Professor Schols: Familie, onroerende zaken en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder

Drie soorten erfrechtelijke sterren, drie verhaaltjes.

Op verzoek van VANDERSTELT schreef auteur/spreker Professor Bernard Schols het volgende artikel over de rol van de diverse executeurs binnen de afwikkeling van de nalatenschap & (vastgoed-) vermogen binnen families. 

Vastgoed in het bezit binnen de familie?
Wacht u voor de executeur…‘Freigabe’.  

Onlangs hoorden wij de rechter zeggen dat het heersende leer is in het recht dat de driesterrenexecuteur kan verdelen. Een kleine twintig jaar na verdediging van mijn proefschrift over de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Het is in het recht altijd een kwestie van geduld, waarover hierna meer.
Het blijft altijd een erfrechtelijke instinker, een beheersexecuteur die over het hoofd gezien wordt, door een bank, bij een overdracht of zoals hier in het geval van een onderlinge vordering binnen de familie, in een erfrechtelijke procedure oftewel met het grote gevolg niet-ontvankelijkheid in rechte. Het gaat onder meer om een aan de boedel verschuldigde geldlening :

‘De zus heeft (in hoger beroep opnieuw) het verweer gevoerd dat zij als executeur privatief bevoegd is om namens de nalatenschap op te treden en dat de fase van de executele nog niet is afgerond, zodat de broer niet in zijn vorderingen kan worden ontvangen. Hij is niet bevoegd deze vorderingen in te stellen en namens de erven in rechte op te treden, zo volgt uit het testament en uit artikel 4:144 BW, aldus de zus.’ (Curs. BS)
Het hof maakt er werk van, en er volgt een fel en degelijk erfrechtelijke college. Anders gezegd: erfrecht is (bijzondere) vertegenwoordiging. Het hof leest voor artikel 4:144 BW artikel 4:145 lid 2 BW, maar het betreft artikelen die niet los van elkaar te lezen zijn:

‘Dit verweer slaagt. Het feit dat de executeur het beheer van de nalatenschap heeft, brengt met zich dat hij gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak als vertegenwoordiger van de erfgenamen optreedt, zowel in als buiten rechte (artikel 4:145 lid 2 BW). Uit het bepaalde in artikel 4:149 BW volgt dat de taak van de executeur onder meer en voor zover hier van belang eindigt wanneer hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid. De zus is naar eigen zeggen een heel eind gevorderd met de executele, inmiddels heeft zij de aangifte erfbelasting gedaan, maar zij heeft de werkzaamheden waarop de executele ziet nog niet geheel voltooid. De zus heeft hieromtrent specifiek verklaard dat weliswaar in de aangifte successiebelasting de diverse relevante boedelbestanddelen zijn opgenomen, maar dat de boedelbeschrijving nog niet gereed is. Het huis van erflaatster was erg verwaarloosd en binnen was het een grote chaos. De administratie lag door elkaar. De zus heeft nog niet alle kasten doorgenomen en hieruit kunnen, zo begrijpt het hof, nog relevante bescheiden naar voren komen. Verder zijn nog niet alle door de zus ten behoeve van het pand gemaakte kosten geïnventariseerd. De broer heeft dit niet (voldoende) weersproken. Naar het oordeel van het hof is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de zus de werkzaamheden waarop de executele ziet nog niet geheel heeft voltooid.’ (Curs. BS).

En er is meer, ook aandacht voor het voor de praktijk zo het belangrijke arrest van 28 juni 2013:

‘Bovendien beoogt artikel 4:150 lid 1 BW te voorkomen dat de beheersbevoegdheid van de executeur van rechtswege zou vervallen wanneer hij zijn taak heeft voltooid. Het einde van de taak van de executeur brengt derhalve niet van rechtswege het einde van het beheer van de executeur mee, maar de executeur zal – na het eindigen van zijn taak – ook het beheer moeten beëindigen (Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38). In de praktijk geschiedt dat door een eenvoudige kennisgeving aan de erfgenamen, waarin de executeur aangeeft zijn taak als geëindigd te beschouwen. Gesteld noch gebleken is dat de zus als executeur aldus het beheer heeft beëindigd. Ook in hoger beroep is hierom uitgangspunt dat de executele nog loopt.’ (Curs. BS)

Kortom:

‘De zus is nog steeds als enige bevoegd om voor de nalatenschap op te treden. Hieruit volgt dat de broer gedurende de tijd dat het beheer van de executeur voortduurt niet bevoegd is zonder toestemming van de executeur in rechte op te treden. Nu gesteld noch gebleken is dat de zus hem hiervoor toestemming heeft gegeven, kan de broer niet in enige ten behoeve van de nalatenschap ingestelde vordering worden ontvangen, ook niet in zijn vordering onder III. Ook in zoverre geldt immers dat, als de broer namens de erfgenamen wil bewerkstelligen dat de zus in persoon wordt gesommeerd om aan haar verplichtingen uit geldlening te voldoen en dat zij zo nodig als executeur wordt gesommeerd om die geldlening – bij zichzelf – op te eisen en te incasseren, hij gehouden is om zich tot de kantonrechter te wenden en op grond van artikel 4:145 jo. artikel 3:168 BW een machtiging tot beheer te verzoeken. De broer heeft dat niet gedaan. Zou moeten worden geoordeeld dat de broer met zijn vordering onder III. heeft beoogd een machtiging tot beheer als bedoeld in art. 4:145 BW te vragen en tevens dat de voorzieningenrechter in spoedeisende gevallen tot het afgeven van een dergelijke machtiging in kort geding bevoegd is (art. 254 lid 5 Rv), dan geldt voorts dat de vordering onder III. moet worden afgewezen omdat de broer – tegenover de gemotiveerde betwisting door de zus – niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nog sprake is van openstaande verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. Voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Aldus kan niet worden vastgesteld dat de zus als executeur gehouden is om namens de gezamenlijke erfgenamen zich zelf in privé tot nakoming van de overeenkomst van geldlening te sommeren en deze bij zich zelf op te eisen. Ook hierom kan deze vordering de broer niet baten.’ (Curs. BS)

Namens de gezamenlijke erfgenamen ‘bij zichzelf op te eisen’ dat is pas vertegenwoordiging.

En een mooi slot van het eerste verhaaltje: in de omstandigheid dat partijen ‘broer en zus’ zijn ziet het Hof, evenals de voorzieningenrechter, aanleiding de proceskosten te compenseren…in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten betaalt. Maar nog belangrijker.

In de registergoederenpraktijk kunnen geen panden worden ‘overdragen’ zonder ‘Freigabe’ door de executeur. Let goed op!

Nog eentje?

Vertegenwoordiging via de hemelpoort 

Vele jaren trek ik door ons mooie land als gastspreker met de blijde erfrechtelijke boodschap.

In mijn storytelling en de discussie komt vaak de eerste stelling (I.) van mijn proefschrift (Radboud Universiteit Nijmegen 2007) over de sterren van de beheersexecuteur voorbij: ‘Een executeur vertegenwoordigt erflater. Art. 4:145 lid 2 BW zet de argeloze lezer op het verkeerde been.’

Oftewel wat kom in de praktijk nog wel eens tegen? Kort samengevat: een erfgenaam is niet ‘blij’ met de (externe) executeur die benoemd is in het testament en voor hem/haar gaat optreden bij de uitvoering en en afwikkeling van de nalatenschap.

Maar de kogel is eindelijk door de kerk. De Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden orakelde op 22 december 2023, ECLI:NL:TNORARL:2023:65 als volgt:

‘5.5. De kandidaat-notaris heeft haar opdracht als executeur van erflaatster gekregen. Zij handelt dus niet namens de erfgenaam (klaagster). Dat in artikel 4:145 lid 2 BW wordt gesproken van ‘vertegenwoordiger’ van de erfgenamen dient slechts te worden gezien in het licht van het feit dat het zelfstandig handelen van de executeur uiteindelijk wordt toegerekend aan de erfgenamen. De kamer zal ook dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.’

Bij bovenstaande eerste stelling heb ik mij laten inspireren door de diepere of beter hogere in art 3:77 BW gelegen laag:

‘Wordt ondanks de dood van de volmachtgever krachtens de volmacht een geldige rechtshandeling verricht, dan worden de erfgenamen van de volmachtgever en de wederpartij gebonden alsof de rechtshandeling bij het leven van de volmachtgever was verricht.’

Zo lees ik ook de gebondenheid van de erfgenamen in art. 4:145 lid 2 BW. Door de erfrechtelijke rechtsopvolging onder algemene titel (de ‘saisine’) worden de erfgenamen gebonden aan de handelingen van de executeur verricht namens de overledene. Interessant vind ik dan ook dat de Hoge Raad in zijn recente arrest van 30 juni 2023, ECLI:NL:2023:1007 spreekt (in 3.3.) van ‘moet het voorgaande aldus worden begrepen dat [verweerster 2] na het overlijden van [de ene zoon van de moeder] de procedure heeft voortgezet in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap, die de gezamenlijke erfgenamen vertegenwoordigt’. Waar wil ik naar toe? Ik zie hier een klemtoon op een vermogen in overgang, een nalatenschap naar de gezamenlijke rechtsopvolgers onder algemene titel. Ik ga er vanuit dat ons hoogste rechtscollege zijn woorden zeer zorgvuldig kiest, maar misschien lees ik er ook te veel in. In ieder geval heeft de executeur een recht dat de bevoegdheden van de erfgenamen blokkeert. De weg naar het belang van erflater is dan nog maar klein. Sowieso kan een erflater via het instituut van de testamentaire last instructies oftewel opdrachten aan de executeur uitdelen, art. 4:130 en 4:144 BW. Dat de executeur (zij het in casu een afwikkelingsbewindvoerder) de wil van de erfgenamen niet vertegenwoordigt, blijkt mijns inziens ook heel duidelijk uit een recente civielrechtelijke uitspraak over een quasi-wettelijke verdeling van Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 april 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:2990 waarin onder meer geoordeeld wordt dat:

‘Aan de vastlegging van de waarde ligt geen rechtshandeling van de kinderen ten grondslag, dus geen wilsverklaring waaraan van de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een gebrek zou kunnen kleven. De verdeling die in de akte is neergelegd, kon moeder geheel zelfstandig, dat wil zeggen zonder medewerking van de kinderen, tot stand brengen. Toestemming of instemming van de erfgenamen is blijkens de formulering van de bevoegdheidstoedeling in het testament niet vereist. Een eventueel wilsgebrek van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zoals door hen gesteld blijft zonder gevolg. Van hen was voor de totstandkoming van de verdeling geen wilsverklaring nodig.’ (Curs. BS)

Kortom, kalme volharding lijkt ook in de ‘vrolijke wetenschap’ een schone zaak, ofwel laat ik dan ook maar afsluiten met de laatste stelling (X.) van mijn proefschrift: ‘’t Is ’n kwestie van geduld, rustig wachten op de dag dat heel Holland Limburgs … (Jack Poels, Rowwen Hèze)’. In WPNR 2024 (7444) mocht ik onder de titel ‘Ge(s)laagde erfrechtelijke structuur’ een analyse maken van twintig jaar executele. Bovenstaande zowel dogmatisch als pragmatisch interessante uitspraak had mij nog niet bereikt.

Het is voor velen een kwestie van omdenken ofwel: de ‘volmacht’ in de uiterste wil van erflater bindt en blokkeert de erfgenamen, zo ingewikkeld is het nu ook weer niet. Het stond allemaal al in de ‘sterren’.

En driemaal is scheepsrecht. Misschien wel de uitspraak van de eeuw. Tijd voor de echte drie sterren.
Alweer het laatste verhaaltje.

De drie sterren bestaan * * * ! 

Als ik aan erfrecht denk dan denk ik aan Chefsache of in gewoon Nederlands aan het territoir van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. In modern juridisch taalgebruik: de driesterrenexecuteur. Net zoals het relatief lang geduurd heeft totdat de robotjes definitief binnengedrongen zijn in de universitaire wereld, hebben we ook vrij lang gewacht totdat we het afwikkelingsbewind definitief accepteerden. En dan bedoel ik verdelen zonder dat er een rechter aan te pas komt. Over een paar jaar weten we niet beter. De inhoudelijke crux van de rechtsfiguur afwikkelingsbewind klinkt bij monde van dit Zuidelijk rechtscollege als volgt ofwel wat heeft de erflaatster gedaan?
Erflaatster gaf de volledige bevoegdheid aan de executeur om het vermogen te verdelen, zonder inspraak en dus rekening te houden met de wensen/voorkeuren van
de erfgenamen.

In Den Bosch was het op 25 maart jl. Notamail 2025 nr.77 zover.
‘[…] aan de bewindvoerder de bevoegdheid toe (…) kennen om als vertegenwoordiger van de erfgenamen de nalatenschap te verdelen met inachtneming van de erfdelen van ieder van de erfgenamen. Moeder is daarmee afgeweken van artikel 4:170 BW. Toestemming of in-stemming van de erfgenamen is blijkens de formulering van de bevoegdheidstoedeling in het testament niet vereist, zodat de afwikkelingsbewindvoerder de verdeling – als vertegenwoor-diger van de erfgenamen – geheel zelfstandig tot stand mag brengen. X heeft zich op het standpunt gesteld dat deze mogelijkheid op grond van Boek 4 BW niet bestaat.’ (Curs. BS)

Niet bestaat?

‘Onder verwijzing naar de conclusie van (plv) PG Wissink van 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691, onder 2.12, stelt het hof vast dat er ten tijde van de invoering van het nieuwe erfrecht in de literatuur discussie is geweest over hoe ver de uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW zou mogen gaan. Dit debat spitste zich vooral toe op de vraag of het mogelijk is de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig een verdeling tot stand te brengen. Inmiddels mag als heersende leer worden aangemerkt dat deze mogelijkheid bestaat.’ (Curs. BS)

Ik word emotioneel, in de drie sterren van de afwikkelingsbewindvoerder zitten immers vele jaren van mijn leven, niet alleen dagen, maar ook vele nachten. Oneindig veel nachten met veel sterren. Ik klaag niet. Het was niet alleen een kwestie van geduld, maar vooral de moeite waard. Heersende leer…
Moraal van het verhaal: de wil van de erflater in zijn testament en zijn keuze voor de executeur en de daarbij toegekende bevoegdheden, zijn van ‘heersende leer’ en dus bepalend in de uitleg van het testament voor de diverse rechtbanken. Ondanks het feit dat de erfgenamen in mijn drie verhaaltjes hier in de praktijk niet content mee waren, naar de rechtbank stapten, maar nogmaals in het ongelijk gesteld werden.
 

Als hoogleraar schenk-, erf- en overdrachtsbelasting verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Is Prof. mr. dr. Bernard M.E.M. Schols (samen met Heidi Klijsen) auteur van de bestellers ‘Voorkom ruzie in bed’ en ‘Voorkom ruzie bij de kist’ (tevens de titel van zijn gelijknamige theatercollege).
Voor meer info: www.profbernardschols.nl.